Le titre de cette communication soulève de nombreuses questions pratiques et juridiques relatives au choix du droit applicable dans l'arbitrage commercial international en général et, plus particulièrement, en ce qui concerne l'application des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Je me limiterai à examiner ici dans quelle mesure ces Principes peuvent et doivent être appliqués dans l'arbitrage international, tout en passant en revue un certain nombre d'affaires dans lesquelles ils ont effectivement été appliqués par un tribunal arbitral international. Dans ce contexte, j'examinerai tout d'abord la situation dans laquelle les parties ont exprimé leur choix quant à la loi ou aux normes, déterminées ou non déterminées, devant s'appliquer à leur contrat. La question qui se pose alors est de savoir si et dans quelle mesure les Principes d'UNIDROIT peuvent être appliqués outre un choix exprès ou pour influencer ou interpréter les principes généraux d'une loi nationale ou autre système normatif international. Ensuite, j'examinerai le cas de l'absence de choix exprès du droit applicable et la question de savoir quand et si, dans ces conditions, l'arbitre international devrait appliquer les Principes d'UNIDROIT pour régir et déterminer les questions relatives au fond dans un contrat commercial transnational entre des parties provenant de différents pays. Je me placerai en général du point de vue de l'avocat-conseil confronté à l'application des Principes d'UNIDROIT. Mes propos ne porteront ni sur le dilemme juridique ou philosophique auquel fait face l'arbitre quand il s'agit du choix de la loi, ni sur la question de savoir dans quelle mesure l'arbitre international peut ou doit appliquer les règles du droit international privé pour aboutir à ses conclusions. Il s'agit là de questions fondamentales qui touchent à la structure de la procédure arbitrale. Elles sont abordées ailleurs dans ce même volume par le professeur Lalive 1.

Avant d'en venir aux deux questions spécifiques à traiter, il serait utile d'examiner les situations dans lesquelles les Principes eux-mêmes prévoient de s'appliquer. Selon le préambule des Principes 2, qui énonce l'intention des [Page90:] rédacteurs de ceux-ci, ils s'appliquent non seulement lorsqu'ils ont été expressément choisis mais également, directement ou à des fins d'influence, lorsque les principes généraux du droit ou la lex mercatoria s'appliquent et qu'il n'y a aucune règle de droit claire. Ils visent également à influencer l'interprétation et l'évolution du droit national et international. Ces principes ont essentiellement un caractère international et comprennent des usages et pratiques établis régulièrement dans certains secteurs.

1. Choix exprès de la lex contractus par les parties

La pratique nous montre que les parties, pour régir leurs relations contractuelles, choisissent parmi une grande diversité de lois et normes nationales, internationales, non nationales, voire inexistantes. Il en va ainsi dans la presque totalité des opérations commerciales. Il ressort des statistiques de la CCI qu'environ 80 % des affaires soumises à l'arbitrage de la CCI comportent une clause de droit applicable prédéterminée 3.

Selon la doctrine de l'autonomie de la volonté, l'arbitre doit appliquer la loi ou la norme choisie par les parties. La question qui nous occupe ici est de connaître l'effet, le cas échéant, que les Principes d'UNIDROIT peuvent avoir sur ce choix exprès des parties. Trois situations sont à envisager : (i) les parties ont choisi comme droit applicable une loi nationale, (ii) elles ont choisi un autre système normatif, (iii) elles ont choisi les Principes d'UNIDROIT eux-mêmes. Nous examinerons successivement chacun de ces cas de figure.

1.1 Choix exprès d'une loi nationale

Le choix d'une loi nationale par des parties constitue la situation habituelle. Ce choix apporte certitude aux avocats et confort aux parties. Il résulte souvent du fait que la partie la plus forte exige l'application de sa propre loi nationale. Dans certains cas, la loi nationale choisie est une loi tierce de compromis, aucune des parties ne souhaitant accepter la loi de l'autre. Les parties seront alors souvent amenées à demander conseil à un avocat originaire du système juridique choisi - ou devraient le faire - pour confirmer la validité et l'efficacité du contrat aux termes de cette loi nationale.

Dans ce cas de figure, l'arbitre appliquera en général la loi nationale choisie par les parties pour régir leur relation contractuelle. En cas de différend, l'arbitre cherchera à déterminer et à appliquer les règles matérielles de cette loi nationale qui ont vocation à régir les questions à résoudre. Les avocats des deux parties feront souvent valoir que les règles matérielles applicables sont différentes, retenant bien entendu celles qui appuient la position de leurs clients respectifs.

La véritable question pour les arbitres est alors de déterminer précisément quelle est la règle pertinente et de l'appliquer aux faits de l'affaire.

Il arrive fréquemment que la règle de la loi nationale soit inexistante ou peu claire. Dans ce cas, il appartient à l'arbitre, après avoir entendu les arguments des avocats, d'identifier la règle en question. Pour parvenir à leurs conclusions quant au contenu des règles particulières, les parties et le tribunal arbitral sont influencés en général par la doctrine et la philosophie de la loi nationale concernée. [Page91:]

Dans un contexte international, il convient de tenir compte d'un élément additionnel pour déterminer la façon dont une règle peu claire (et, dans certains cas, même une règle claire) peut et doit être déterminée et appliquée. De nombreux règlements d'arbitrage international le reconnaissent en prévoyant que, lors de l'application de la loi nationale, l'arbitre doit également tenir compte « des usages du commerce applicables à la transaction » 4 ou « des usages du commerce pertinents » 5. D'ailleurs, ceci peut être considéré, dans certains cas, comme un choix implicite des Principes d'UNIDROIT à côté d'un choix exprès de la loi nationale, c'est à dire que le choix d'un système d'arbitrage qui exige l'application des usages du commerce peut conduire à l'application des Principes d'UNIDROIT 6. Toutefois, en l'absence de règles de droit nationales impératives et très claires, les usages du commerce et, par conséquent, les pratiques anticipées ou prévues des parties devraient être appliquées par les arbitres.

Les Principes d'UNIDROIT peuvent de même être utilisés pour interpréter des dispositions peu claires ou combler les lacunes de la loi nationale ou pour indiquer la vraisemblable règle matérielle de la loi nationale. Cette utilisation provient de la reconnaissance et de l'acceptation générale des Principes d'UNIDROIT en tant que règles du droit du commerce international. Encore une fois, en l'absence de règles claires dans la loi nationale, l'arbitre pourrait, dans des cas appropriés, appliquer les dispositions matérielles des Principes d'UNIDROIT. Dans ce cas, il en tiendrait compte sauf s'ils étaient contraires aux dispositions expresses ou impératives de la loi nationale choisie. Dans plusieurs affaires arbitrales de la CCI, le tribunal a en effet suivi cette approche.

Dans la sentence finale de mai 1997 dans l'affaire CCI n° 7365 7, une société des Etats-Unis et l'armée de l'air iranienne avaient conclu deux contrats, dont l'exécution était toujours en cours lorsque la révolution islamique de 1979 a éclaté. Les contrats prévoyaient l'application de la loi iranienne avec « l'application complémentaire et supplémentaire des principes généraux du droit international ». En ce qui concerne la loi applicable au fond, le tribunal a conclu que, les deux parties ayant accepté l'application du droit international et des usages du commerce et sur le fondement de l'article 13(5) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988, les Principes d'UNIDROIT devaient être pris en compte 8 :

Les deux parties ayant finalement accepté l'application complémentaire et supplémentaire des principes généraux du droit international et des usages du commerce, et sur le fondement de l'article 13(5) du règlement de la CCI, le tribunal tiendra compte également, autant que nécessaire, de ces principes et usages. Quant au contenu de ces règles, le tribunal sera guidé par les principes relatifs aux contrats du commerce international publiés en 1994 par l'Institut UNIDROIT, Rome.

Les arbitres se sont expressément référés, dans leur sentence, aux articles 5.1 et 5.2 (pour ce qui concerne la résiliation et les clauses implicites), 6.2.3 (à propos de la bonne foi telle qu'elle s'applique au hardship) et 7.3.6 (relatif à la restitution) des Principes d'UNIDROIT. Le tribunal a toutefois indiqué que l'application des Principes d'UNIDROIT était limitée dans la mesure où leurs dispositions ne pouvaient s'appliquer que « en tant que règle complémentaire et supplémentaire et non en tant que règle en contradiction évidente avec une disposition exempte d'équivoque de la loi iranienne choisie par les parties » 9.

L'affaire CCI n° 9479 10 concernait l'interprétation d'un accord conclu entre deux sociétés créées lors de la dissolution d'une société familiale spécialisée dans la fabrication de tissus. L'accord contenait une disposition relative à la loi applicable. En tenant compte de l'article 13(5) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 et de la référence qui y est faite aux usages du commerce, le tribunal a décidé, dans [Page92:] sa sentence finale, qu'il aurait recours à la loi applicable au contrat uniquement lorsque le contrat ou les usages du commerce international n'apportaient pas de solution aux questions soulevées par les parties.

L'affaire CCI n° 8486 11 concernait un contrat de vente d'installations de fabrication en faveur d'une société turque. L'acheteur n'ayant pas payé les biens en raison de difficultés financières, le fabricant néerlandais a entamé une procédure d'arbitrage en vue de demander des dommages-intérêts au titre de la commande restée impayée. Le tribunal, dans sa sentence finale de septembre 1996, a accordé des dommages-intérêts au demandeur tout en précisant que la loi néerlandaise devait être appliquée avec prudence et en prenant en compte les Principes d'UNIDROIT. Le tribunal s'est exprimé comme suit :

[...] dans la pratique juridique interne des Pays-Bas, cette disposition générale n'est appliquée qu'avec une très grande prudence [...] L'élément déterminant à ce titre, d'après l'article 3 :12 [du code civil néerlandais, Burgerlijk Wetboek], est principalement « la conviction juridique en vigueur aux Pays-Bas ». Lorsqu'il s'agit de l'application de la disposition dans un contexte international, elle est remplacée par les convictions juridiques en vigueur dans le droit des contrats internationaux. Celles-ci sont pourtant marquées par le principe du respect du contrat (« pacta sunt servanda »), tel qu'il s'exprime par exemple à l'article 1.3 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international [...] Ces convictions juridiques doivent également être prises en compte lors de l'application d'un droit national en matière internationale [...] La nécessité et l'admissibilité de l'interprétation du droit national à la lumière des Principes d'UNIDROIT sont aussi spécialement soutenues pour le droit néerlandais. 12

Le tribunal a rejeté la demande de l'acheteur turque qui fondait la résiliation sur des circonstances imprévues, en déclarant :

Dans les relations économiques internationales, il faut plutôt partir du principe que les parties assument elles-mêmes les risques liés à l'exécution et à la réalisation du contrat, à moins qu'une répartition différente du risque n'ait été expressément prévue dans le contrat lui-même [...] De même, l'article 6.2.1 des Principes d'UNIDROIT prévoit expressément que le seul fait que l'exécution du contrat s'accompagne de difficultés économques accrues pour l'une des parties ne suffit pas pour admettre un cas de «hardship » [...]13

En revanche, dans l'affaire CCI n° 8873 14, un tribunal arbitral a refusé d'appliquer les Principes d'UNIDROIT puisqu'ils n'avaient pas été expressément choisis par les parties. L'affaire concernait un contrat conclu entre des sociétés espagnole et française en vue de travaux de construction dans un pays tiers. Des augmentations de prix ont conduit l'une des parties a faire valoir le droit de renégocier le contrat, sur le fondement des dispositions relatives au hardship des articles 6.2.2 et 6.2.3 des Principes d'UNIDROIT. Le tribunal a déclaré qu'il n'appliquerait les Principes d'UNIDROIT que dans les cas où ils avaient été expressément retenus par les parties ou lorsque le contrat se réfère aux « « Principes généraux du droit », la «lex mercatoria » ou autre formule similaire » en tant que droit applicable. En l'espèce, les parties ayant choisi une loi nationale particulière pour régir leur contrat et les règles concernant le hardship ne correspondant pas à celles des Principes d'UNIDROIT, les règles choisies ont prévalu.

En résumé, il semblerait que de manière générale les arbitres appliquent les Principes d'UNIDROIT, lorsqu'ils l'estiment approprié, en vue de compléter et de soutenir l'application de la loi applicable choisie. Cela dépendra beaucoup de l'existence dans les Principes d'UNIDROIT d'une règle qui soit pertinente et utile en l'espèce. [Page93:]

1.2 Choix exprès de la lex mercatoria, des principes généraux du droit international/du commerce

Comme déjà noté, le préambule des Principes d'UNIDROIT prévoit que ces Principes « peuvent »

s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par « « les Principes généraux du droit, la «lex mercatoria » ou autre formule similaire ».

Certains auteurs estiment que les Principes d'UNIDROIT « constituent la pierre angulaire du débat sur la lex mercatoria et peuvent devenir le cœur de la nouvelle lex mercatoria15 » même s'ils ne peuvent pas être identifiés avec la lex mercatoria16. D'autres auteurs considèrent que les Principes d'UNIDROIT sont une codification des principes généraux du droit et de la lex mercatoria17. Ceci peut être un débat académique. Déjà en pratique, les Principes d'UNIDROIT sont utilisés pour donner des règles concrètes à la lex mercatoria.

Les tribunaux arbitraux ont dans de nombreux cas appliqué les Principes d'UNIDROIT lorsque les parties avaient choisi un droit non national pour régir leur contrat.

L'affaire CCI n° 8817 18 concernait la résiliation d'un contrat de distribution exclusive. L'arbitre unique a pris une ordonnance de procédure portant sur le droit applicable au différend. Il a conclu que la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) « et ses principes généraux, réunis à l'heure actuelle dans les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, sont parfaitement adaptés à la résolution du litige 19 ». Les Principes d'UNIDROIT ont été utilisés dans cette affaire avec la CVIM comme un outil d'interprétation.

L'affaire CCI n° 9474 20 concernait la violation de contrats de fourniture de billets de banque conclus entre une banque d'Etat et un fabricant de fonds. Dans sa sentence intérimaire de février 1999, le tribunal arbitral a indiqué : « Les deux parties ont accepté la proposition du tribunal arbitral d'appliquer « les règles et les normes générales des contrats internationaux » […] » Selon le tribunal, ces principes « ne sont pas directement exprimés dans une convention internationale particulière » et se trouvent dans diverses sources, dont les Principes d'UNIDROIT.

L'application des Principes d'UNIDROIT par l'arbitre a été reconnue et confirmée par une juridiction des Etats-Unis 21. Le tribunal arbitral avait appliqué les Principes d'UNIDROIT à l'appui de divers aspects de sa décision sur le fond. Le défendeur américain a demandé le refus de l'exécution de la sentence au titre de l'article V(1)(c) de la convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, aux motifs que les références du tribunal aux Principes d'UNIDROIT et aux principes d'équité, tels que la bonne foi, étaient au-delà des termes de l'acte de mission. Le tribunal fédéral de première instance pour le district sud de Californie, a conclu :

La référence aux Principes d'UNIDROIT ne dépasse pas les termes de l'acte de mission. L'une des questions soumises au tribunal était de savoir si les principes généraux du droit international s'appliquaient au présent différend. Le fait que Cubic ne soit pas d'accord avec la réponse du tribunal à la question posée par les parties n'est pas une raison de conclure que le tribunal a traité des questions dépassant les termes de l'acte de mission. Il en va de même pour les affirmations de Cubic concernant les références du tribunal aux principes équitables du droit des contrats 22. [Page94:]

Il existe toutefois des affaires dans lesquelles le tribunal arbitral a refusé d'appliquer les Principes d'UNIDROIT au titre de composant de la lex mercatoria. Par exemple, dans la sentence finale de mars 1998 dans l'affaire CCI n° 9029 23, les arbitres ont conclu qu'en l'état actuel les Principes d'UNIDROIT ne devaient pas être appliqués comme appartenant à la lex mercatoria (même s'ils peuvent y appartenir à l'avenir).

1.3 Choix exprès des Principes d'UNIDROIT par les parties

Il est clair que lorsque les parties choisissent expressément les Principes d'UNIDROIT pour régir leurs accords contractuels, ces Principes doivent être appliqués comme le choix d'une loi nationale. Ainsi que nous l'avons déjà noté, le préambule des Principes prévoit que ceux-ci « s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat ».

Les parties sont également libres de convenir de l'application des Principes d'UNIDROIT aux fins de l'interprétation ou du comblement des lacunes de leur contrat 24.

Par ailleurs, le choix des Principes d'UNIDROIT n'a aucune incidence sur l'application de règles impératives d'origine nationale, internationale ou supranationale qui ont vocation à s'appliquer 25.

Même lorsque les Principes d'UNIDROIT sont expressément choisis par les parties, il n'en reste pas moins que certains domaines contractuels échappent à leur champ d'application. Par exemple, les Principes ne traitent pas de la question de la capacité ou du pouvoir des parties ou de l'effet de l'immoralité ou de l'illicéité sur le contrat 26. La loi nationale applicable en vertu des habituelles règles de conflit de lois ou un autre ensemble de normes de caractère international ou non national 27 s'appliquerait alors pour régir ces questions.

Il existe quelques affaires dans lesquelles les parties ont expressément désigné les Principes d'UNIDROIT comme le droit applicable.

Dans l'affaire CCI n° 8331 28, un protocole d'accord a été signé entre des sociétés suédoise et iranienne. Il ne contenait aucun choix exprès du droit applicable, mais les parties ont accepté que le tribunal arbitral appliquerait les accords pertinents conclus entre elles et, dans la mesure où il l'estimait nécessaire et utile, les Principes d'UNIDROIT.

Le tribunal a décidé que le protocole d'accord devait être qualifié au regard de l'article 4.5 des Principes d'UNIDROIT et du commentaire publié par UNIDROIT relatifs aux effets à donner à des clauses contractuelles. Il a conclu que les parties avaient l'obligation de faire dans la mesure du possible pour que la description générale de leurs intentions devienne des clauses contractuelles précises et contraignantes. Le tribunal arbitral s'est également référé aux articles 7.4.3 et 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT pour déterminer le montant des dommages-intérêts.

Dans une décision de la cour internationale d'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de la Fédération russe 29, le contrat de vente entre une organisation russe du commerce et une société de Hongkong était muet sur le droit applicable. Avec le consentement exprès des parties, le tribunal a appliqué un certain nombre d'articles individuels des Principes d'UNIDROIT pour régler les questions de fond en litige. [Page95:]

De même, dans une sentence ad hoc rendue en France 30, concernant un contrat de prêt entre une organisation russe du commerce et une société des Etats-Unis, les parties ont convenu que le tribunal arbitral devait appliquer le droit russe « complété au besoin par les Principes d'UNIDROIT ».

2. Absence de choix explicite

J'en viens à la situation dans laquelle le contrat est muet sur la question de la loi, d'origine nationale ou non, ou d'autres normes à appliquer. Nous avons déjà noté que cette situation se produit, d'après l'expérience de la CCI, dans environ une affaire sur cinq.

Dans ces conditions, il appartient à l'arbitre de choisir la loi nationale ou les règles devant s'appliquer au différend en question. Ceci soulève la question classique de savoir si le tribunal doit appliquer des règles de conflit de lois (lesquelles ?) afin de déterminer le droit applicable au fond. Je n'aborderai pas cette question ici ; je me limiterai à la simple question de savoir quand et comment les Principes d'UNIDROIT peuvent s'appliquer.

Dans des affaires ne comportant aucun choix de loi applicable, de nombreux arbitres cherchent à élaborer un fondement neutre ou non national pour déterminer les règles qui devront s'appliquer. Ainsi, ils expliquent souvent que les règles de fond sont les mêmes dans les lois nationales des parties et que par conséquent aucun choix exprès n'est nécessaire. Ils peuvent également chercher à appliquer une règle ou norme internationale soit parce qu'elle confirme l'une ou les deux lois nationales, soit parce que le tribunal, la considérant appropriée pour une raison ou une autre, décide qu'il y a lieu de l'appliquer dans les circonstances.

Le raisonnement est le même lorsque des arbitres cherchent à appliquer la «lex mercatoria » ou les « principes généraux du droit ». Comme les règles appliquées sous ces dénominations sont internationales ou au moins non nationales, il est allégué qu'elles sont plus appropriées et acceptables pour des parties provenant de différents systèmes juridiques qui ont convenu de porter leur différend devant une instance internationale privée. Il n'est pas certain que ceci soit juste mais le concept et la pratique sont bien connus.

2.1 Le juge national

Je n'ai connaissance d'aucun jugement rendu par un juge national où les Principes d'UNIDROIT ont été appliqués, ni même dans lequel leur application a été considérée, en cas d'absence de choix exprès de droit applicable dans le contrat.

Il existe toutefois des cas où le juge national a eu recours au Principes d'UNIDROIT pour aider à l'interprétation d'un contrat commercial. Par exemple, la cour d'appel de Grenoble, en se fondant sur les articles 2.21 et 4.6 des Principes d'UNIDROIT, a affirmé qu'il est de principe en droit du commerce international qu'en cas d'incompatibilité entre une clause type et une clause qui ne l'est pas, cette dernière l'emporte et que si les dispositions d'un contrat fournies par une partie ne sont pas claires, elles s'interprètent de préférence contre la partie qui les a proposées 31. [Page96:]

2.2 L'arbitre international

Les conditions dans lesquelles l'arbitre applique les Principes d'UNIDROIT sont similaires à celles régissant l'application de la lex mercatoria, des principes généraux du droit et de concepts analogues.

Il est reconnu que ces concepts sont de manière générale présumés impliquer ou inclure les Principes d'UNIDROIT eux-mêmes. En revanche, les Principes d'UNIDROIT sont certainement plus précis et constituent un ensemble de règles pouvant être appliquées aux circonstances particulières de l'affaire. S'agissant de la lex mercatoria ou des principes généraux du droit, il est nécessaire de remonter à une ou plusieurs de leurs diverses sources pour savoir s'il existe une règle pertinente qui puisse être suivie et adoptée dans l'affaire en question. Trouver les principes généraux du droit ainsi que les sources de la lex mercatoria est une tâche beaucoup moins concrète que l'identification claire et facile des Principes d'UNIDROIT.

Les dispositions des divers lois nationales et règlements d'arbitrage relatives à l'application de lois nationales ou non nationales, ou autres normes, vont dans le même sens. Certains de ces textes permettent à l'arbitre d'appliquer directement au fond la loi ou les règles qu'il estime appropriées ou applicables dans les circonstances 32. Le langage de ces lois et règles ne limite pas le choix à une loi nationale ou à une règle que l'on trouve dans le droit national ou international. Cette absence de langage clair laisse, selon moi, toute liberté à l'arbitre pour appliquer toutes « règles de droit » qu'il considère appropriées. Il pourrait s'agir non seulement d'une règle relevant du droit national ou du droit international mais également d'une règle provenant des pratiques d'un métier, du commerce international, d'un usage du commerce, d'une pratique ancienne entre les parties ou d'un texte international approprié, par exemple les INCOTERMS, la CVIM, les conventions de la Haye et, plus pertinemment encore, les Principes d'UNIDROIT. Comme déjà noté, les Principes d'UNIDROIT offrent le moyen le plus clair et le plus facile de trouver des règles concrètes de nature à régir un contrat du commerce international.

En outre, nombre de ces lois et règles exigent de l'arbitre soit qu'il tienne compte des usages du commerce 33 soit qu'il applique les usages du commerce comme une norme matérielle, à savoir une règle de droit contractuelle liant les parties 34.

Bien entendu, l'application de toute norme non nationale doit inévitablement se faire dans le respect et le maintien des lois nationales applicables par ailleurs. Les parties et les arbitres doivent toujours en avoir conscience.

Un examen des quelques affaires publiées aujourd'hui concernant les Principes d'UNIDROIT montre comment et dans quelles circonstances les arbitres, en pratique, ont appliqué et devraient appliquer les Principes d'UNIDROIT.

Dans l'affaire CCI n° 9797 35, la clause compromissoire des accords inter-sociétés prévoyait expressément que les règles applicables devaient être les clauses de ces accords et les statuts de l'une des parties aux accords et que l'arbitre, lors de l'interprétation de ces clauses, n'était pas tenu d'appliquer le droit matériel d'un système juridique quelconque mais devait plutôt être guidé par les politiques et considérations figurant dans le préambule des accords et les statuts susvisés et tenir compte des principes généraux de l'équité. Le tribunal arbitral, s'appuyant sur cette disposition contractuelle expresse, a décidé d'appliquer, en cas de silence des accords et des statuts, et conformément à l'article 17(1) du règlement [Page97:] d'arbitrage de la CCI, « les règles de droit qu'il estime appropriées ; ces règles de droit seront les principes généraux du droit et les principes généraux de l'équité communément admis dans la plupart des systèmes juridiques nationaux 36 ». Pour déterminer la règle spécifique à appliquer, le tribunal a cherché des règles non nationales mais reconnues au plan international. En conséquence, il a appliqué les Principes d'UNIDROIT, en indiquant que ceux-ci sont « une source fiable du droit du commerce international dans l'arbitrage international car ils « constituent essentiellement une réaffirmation des principes directeurs qui ont recueilli une acceptation universelle et sont en outre au cœur des notions les plus fondamentales qui ont constamment été appliquées dans la pratique arbitrale 37 ».

L'affaire CCI n° 9875 38 concernait un contrat de licence exclusive conclu entre des sociétés française et japonaise et relatif à la fabrication, à la vente et à la distribution des produits de l'une des parties en Europe. Le contrat ne contenait aucune disposition quant à la loi applicable. Compte tenu de la difficulté de trouver des éléments déterminants désignant comme loi applicable au contrat soit la loi japonaise soit la loi française, le tribunal a affirmé qu'il n'était pas approprié de soumettre à la loi nationale de l'une des parties, en l'absence de leur accord sur un tel choix, une licence de fabrication de produits et de leur vente dans divers endroits du monde. En conséquence, le tribunal a conclu que les règles de droit applicables les plus appropriées étaient celles de la lex mercatoria telles qu'elles ont été élaborées par certaines institutions comme UNIDROIT.

L'affaire CCI n° 7110 39, concernait une série de contrats conclus entre une partie anglaise et un organisme public du Moyen-Orient et muets sur la loi applicable. Plusieurs des contrats faisaient référence au règlement des différends « conformément aux principes élémentaires de la justice » et par l'arbitrage de la CCI. Le demandeur réclamait l'application des principes généraux du droit. Le défendeur, suivant les règles de conflit de l'article 13(3) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988, a fait valoir que le droit anglais devrait s'appliquer comme la loi la plus étroitement liée au contrat. Le tribunal arbitral a conclu que les parties avaient très clairement exclu l'application d'une loi nationale, que chacune d'entre elles avait rejeté la loi nationale de l'autre et qu'en convenant d'un arbitrage commercial international, elles voulaient que des règles de droit et principes généraux s'appliquent aux contrats. Le tribunal a en outre déclaré que ce choix « négatif » des parties méritait autant de respect qu'un choix exprès du droit applicable 40, et que « les règles et principes juridiques généraux recueillant un large consensus international, applicables aux obligations contractuelles internationales et en rapport avec les contrats » étaient principalement reflétés dans les Principes d'UNIDROIT.

En conséquence, sous réserve de la prise en compte des dispositions des contrats et des usages du commerce pertinents, ce tribunal conclut que les contrats sont régis par et seront interprétés conformément [aux] Principes d'UNIDROIT pour ce qui concerne toutes les questions entrant dans le champ d'application de ces principes et, pour toutes les autres questions, par les autres règles et principes juridiques généraux applicables aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus international […]41

Le tribunal a motivé l'application des Principes d'UNIDROIT comme suit :

(i) ils constituent une formulation des principes juridiques internationaux applicables aux contrats du commerce international et élaborés par un groupe d'éminents experts internationaux ;

(ii) ils sont largement inspirés de la CVIM qui jouit déjà d'une large reconnaissance internationale et est généralement considérée comme reflétant [Page98:] les usages et pratiques du commerce international dans le domaine de la vente internationale de marchandises ;

(iii) ils étaient particulièrement adaptés à l'objet de l'arbitrage ; et

(iv) ils sont principalement constitués de règles précises, clairement énoncées et organisées de manière cohérente et systématique.

Une analyse similaire a été faite dans l'affaire CCI n° 7375 42, qui ressemblait à certains égards à l'affaire précédente. Plusieurs contrats avaient été conclus entre un fabricant des Etats-Unis et un acheteur du Moyen-Orient. Le tribunal, confronté à un contrat qui était muet sur la loi applicable, a estimé qu'aucune des deux parties n'aurait été prête à accepter la loi nationale de l'autre. Etant donné ce « choix négatif implicite », le tribunal a décidé d'appliquer les règles de droit et principes généraux applicables aux obligations contractuelles internationales largement reconnus et acceptés dans le monde des affaires internationales. Ce faisant, il inclurait des concepts considérés comme faisant partie de la lex mercatoria et tiendrait compte des usages du commerce pertinents et des Principes d'UNIDROIT, pour autant que ces derniers puissent être considérés comme reflétant des principes et règles généralement acceptés.

Une décision similaire a été prise dans l'affaire CCI n° 8502 43, qui concernait un contrat de fourniture de riz conclu entre un exportateur vietnamien et des acheteurs français et néerlandais. Une fois encore, le contrat était muet sur la loi applicable, mais il faisait référence néanmoins aux usages du commerce international et plus particulièrement aux INCOTERMS 1990 et aux RUU 500. Le tribunal a estimé que cette référence montrait que les parties étaient disposées à ce que leur contrat soit régi par « les usages et coutumes du commerce international ». En conséquence, le tribunal a appliqué « les usages du commerce et les principes du commerce international généralement acceptés ». Il a annoncé à cet effet qu'il se référerait au besoin à la CVIM ou aux Principes d'UNIDROIT « comme attestant des pratiques admises dans le droit du commerce international », ce qu'il a fait lorsqu'il a décidé de la façon dont les dommages-intérêts devaient être calculés.

Lorsque l'arbitre est autorisé à agir hors de la stricte application de la loi, il peut recourir aux Principes d'UNIDROIT comme un ensemble de règles commerciales, internationales et équitables. Il en était ainsi dans l'affaire CCI n° 8874, dans laquelle l'arbitre unique était chargé de statuer en qualité d'amiable compositeur et conformément aux principes de l'équité. Après avoir décidé que des intérêts devaient être payés par le défendeur sur les sommes dues, l'arbitre s'est référé aux Principes d'UNIDROIT pour fixer le taux approprié 44. De même, dans un arbitrage ad hoc qui a eu lieu en Argentine 45, les parties, tout en s'appuyant sur des dispositions particulières de la loi argentine, ont également autorisé les arbitres à statuer en amiables compositeurs. Le tribunal a décidé d'appliquer les Principes d'UNIDROIT parce que ceux-ci constituaient des usages du commerce international reflétant les solutions de différents systèmes juridiques et de la pratique contractuelle internationale. Dans une autre affaire qui s'est déroulée dans le cadre du règlement de la chambre de l'arbitrage national et international de Milan, un arbitre unique, à qui on avait conféré le pouvoir d'agir ex æquo et bono, a appliqué les Principes d'UNIDROIT pour décider que la résiliation d'un contrat était nulle 46. [Page99:]

Conclusion

Lors de la présentation au tribunal arbitral de communications visant à l'application des Principes d'UNIDROIT, la position semblerait être la suivante :

(i) Lorsque les parties ont expressément choisi une loi nationale à régir leurs relations, l'arbitre devrait être disposé à appliquer les Principes d'UNIDROIT si la règle matérielle nationale qui a vocation à s'appliquer est ambiguë ou ne contient aucune disposition claire, sous réserve qu'il existe dans les Principes d'UNIDROIT un article pertinent et approprié en l'espèce.

(ii) Lorsque les parties ont convenu de l'application de la lex mercatoria ou des principes généraux du droit, l'arbitre trouvera souvent une règle appropriée et pertinente dans les Principes d'UNIDROIT.

(iii) Si les parties ont expressément prévu l'application des Principes d'UNIDROIT, l'arbitre devrait alors les appliquer sous réserve de toute loi impérative.

(iv) Lorsque les parties n'ont pas prévu l'application d'une loi nationale, alors que l'affaire a clairement un caractère international et qu'aucune des parties n'est prête à se soumettre à la loi nationale de l'autre, l'arbitre devrait appliquer, le cas échéant, un ensemble de normes internationales comme la lex mercatoria, les principes généraux du droit ou les Principes d'UNIDROIT. Du fait que les Principes d'UNIDROIT constituent un ensemble de règles claires et manifestes, ayant fait l'objet de travaux préparatoires et d'études doctrinales et dont l'application est constatée par une jurisprudence grandissante, ils peuvent être directement appliqués. L'arbitre peut également utiliser les Principes d'UNIDROIT comme un moyen de clarification ou d'interprétation des clauses contractuelles convenues entre les parties.

(v) Lorsque l'arbitre a choisi la lex mercatoria, les principes généraux du droit ou autre ensemble de règles similaires, ou même lorsqu'il statue en amiable compositeur ou ex æquo et bono, les Principes d'UNIDROIT offrent des règles concrètes susceptibles d'être appliquées au contrat en question. Lorsque ces règles ont vocation à s'appliquer, l'arbitre peut et devrait les appliquer.

1
Voir P. Lalive, « Les Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus avec ou sans choix explicite ou tacite de la loi : point de vue de l'arbitre », ci-avant, pp. 81-87.

2
« Préambule (Objet des Principes) :Les Principes qui suivent énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat.Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire. Ils peuvent apporter une solution lorsqu'il est impossible d'établir la règle pertinente de la loi applicable. Ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit international uniforme. Ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux. »

3
Selon le rapport statistique de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, les parties sont convenues du droit applicable au fond dans 82 % des affaires en 1999 et dans 77 % des affaires en 2000. Voir (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 10, (2001) 12 :1 Bull. CIArb. CCI 11.

4
Par ex. règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 33(3).

5
Par ex. règlement d'arbitrage de la CCI, art. 17(3).

6
Voir la sentence dans l'affaire CCI n° 7365 évoquée plus loin.

7
Voir la base de données de jurisprudence internationale portant sur les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international : www.unilex.info [langue originale de la sentence : anglais].

8
Voir aussi la sentence finale dans l'affaire CCI n° 8547, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 61 ; sentence finale dans l'affaire CCI n° 10346, ibid. 111. Dans la sentence partielle dans l'affaire CCI n° 10022, ibid.105, le tribunal arbitral a expliqué que la référence aux « usages du commerce pertinents » figurant à l'article 17 du règlement d'arbitrage de la CCI comprenait mais ne se limitait pas aux Principes d'UNIDROIT.

9
Cette sentence a fait l'objet d'une demande en annulation devant le juge américain au motif que l'application des Principes d'UNIDROIT était au-delà des pouvoirs conférés au tribunal arbitral. Cette demande a été rejetée.

10
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 71 [original en anglais].

11
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 71, 1998 (125) J.D.I. 1047 [traductions en français de l'original allemand].

12
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 71 à la p. 72.

13
Ibid.

14
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81.

15
Gesa Baron, « Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Form a New Lex Mercatoria? » (1999) 15 Arbitration International 115 à la p. 116.

16
Voir aussi Hans van Houtte, « The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1995) 11 Arbitration International 373.

17
M.J. Bonell, « The UNIDROIT Principles and Transnational Law », www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2000-2.htm (résumé français : « Les Principes d'UNIDROIT et le droit transnational », www.unidroit.org/french/publications/review/articles/2000-2.htm) cite, à la note de bas de page n° 20, P. Lalive, « L'arbitrage international et les Principes UNIDROIT » dans M.J. Bonell et F. Bonelli, dir., Contratti Commerciali Internationali e Principi UNIDROIT, Milan, Giuffrè, 1997, 71 à la p. 80.

18
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 78, [traduction en français de l'original espagnol].

19
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 78 à la p. 79.

20
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 64 [original en anglais].

21
U.S. District Court S.D. California, 7 décembre 1998, (1999) XXIVa Y.B. Comm. Arb. 875.

22
Ibid. à la p. 879.

23
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91.

24
Les parties cherchent ainsi à donner un « caractère international » à l'interprétation ou au comblement des lacunes de leur contrat (cf. Principes UNIDROIT, art. 1.6).

25
Principes UNIDROIT, art. 1.4.

26
Principes UNIDROIT, art. 3.1.

27
Par ex. la convention civile sur la corruption en date du 4 novembre 1999 du Conseil de l'Europe.

28
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 67 [original en anglais].

29
www.unilex.info

30
www.unilex.info

31
Cour d'appel de Grenoble, 24 janvier 1996, [1997] Rev. arb. 87. Voir aussi Federal Court of Australia, 30 juin 1997, Hughes Aircraft Systems International c. Airservices Australia, www.unilex.info

32
Par ex. règlement de la LCIA, art. 22.3 ; règlement de l'institut néerlandais de l'arbitrage, art. 46 ; règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 59.

33
Par ex. règlement de l'arbitrage international de l'association américaine de l'arbitrage (AAA), art. 28.2 ; règlement de la LCIA, art. 22.3.

34
Par ex. règlement d'arbitrage de la CCI, art. 17(2) ; règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 33(3).

35
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 93 [original en anglais].

36
Ibid. à la p. 93.

37
Ibid. aux pp. 93-94. L'arbitre cite ici la sentence dans l'affaire CCI n° 7375 évoquée ci-dessous.

38
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 100 [original en anglais].

39
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 [original en anglais].

40
Ibid. à la p. 47.

41
Ibid. à la p. 50.

42
www.unilex.info [original en anglais].

43
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 74 [original en anglais].

44
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 85 [original en anglais].

45
www.unilex.info

46
(1999) XXIVa Y.B. Comm. Arb. 196.